Правното мислење на МЗД и Родовата платформа, што се заснова на анализата на одредбите на новиот текст на Законот за работните односи, се состои од неколку коментари:
- Не може да се зборува за унапредување на работничките права, ако основниот закон во оваа област надвор од својата заштита остава значаен број работници што фактички работат, без договори за вработување. Новиот, како и стариот ЗРО, како работник го дефинира секое физичко лице кое е во работен однос врз основа на склучен договор за вработување. Оваа дефиниција е неточна и не обезбедува заштита на голем број работници кои фактички работат, без договор за вработување или со поинаков договор, и не е во согласност со европското законодавство и меѓународните стандарди.
Предлагаме Законот да се усогласи со европското законодавство[1] и Препораката број 198 на МОТ за работниот однос,[2] дефиницијата да се прошири и да ги опфати и работниците кои немаат договор за вработување, но се во реален работен однос, чие постоење може да се одреди врз основа на поврзани факти. Такви факти се секојдневното доаѓање на работникот на работното место, исплаќањето плата и/или награди, подреденоста, контролата и однесувањето како да е заснован работен однос врз основа на договор за вработување, без разлика на типот на договор – вклучително устен договор, договори за дело, ангажман, услуги и слично. Во таа насока, ставот на Судот на правдата на ЕУ е дека под „работник“ се подразбира секој што фактички работи, без разлика на правниот основ (видот на договорот) за работниот однос и дали тој воопшто постои.
Таквата законска измена ќе придонесе работниците да бидат вклучени во формалната економија, со постабилни работни места и поефективна правна заштита на нивните работнички права, а пак, работодавачите ќе бидат демотивирани да го злоупотребуваат трудот на работниците. На овој начин, целосно ќе се ефектуираат работничките права, односно правото на пензиско, здравствено и социјално осигурување. Дополнително, законската измена ќе даде целисходен одговор на сивата економија во работните односи, а државниот буџет ќе има корист од тоа.
- Дефиницијата за забрана за дискриминација сама по себе не значи заштита од дискриминација доколку останатите одредби овозможуваат дискриминаторски политики и дискриминаторски пристап при вработувањето и спроведувањето на работниот однос. Во оваа насока, ЗРО треба да содржи одредби засновани на принципите на еднаквост, еднаква плата и пристап заснован на човекови права, што ќе значи поставување основа за вработување на сите, со обврска за разумно приспособување на работното место на можностите на работниците.
Стереотипите и предрасудите кон различните и маргинализирани групи се присутни и на пазарот на труд. Пазарот на труд не е безбедно ниту пристапно место за луѓето од маргинализираните заедници, па оттука тие се соочуваат со невработеност, а понатаму и со сиромаштија која носи ризици од останати социјални проблеми. Најчести форми на дискриминација во работните односи се партиските вработувања (неосновано давање предност на дискриминаторска основа); дискриминација врз основа на род (вработување на жени, родов јаз на плати; помали можности за унапредување на жени; дискриминација во контекст на бременост и мајчинство, вработување на постари жени – интерсекциска дискриминација, родова сегрегација на пазарот на труд; пазар на труд скроен според потребите на мажите т.е. согласно претпоставката дека грижата за семејството треба да се одвива надвор од пазарот на труд); дискриминација на Роми/ки (расна дискриминација); вознемирување на работно место во форма на сексуално вознемирување на жени и ЛГБТИ; дискриминација за вработување на трансродови лица; непристапност на работните места за лица со попреченост и дискриминација и предрасуди кон нив; дискриминација кон лица што употребуваат дроги, односно, лица што се лекуваат од зависност; дискриминација на различни групи пациенти што поради хронични болести и состојби имаат потреба почесто да користат боледување.
Поради неговата важност како системски закон, усогласувањето на ЗРО со Законот за спречување и заштита од дискриминација (ЗСЗД) не смее да се направи преку декларативни одредби што забрануваат дискриминација и со кои само се споменуваат неколкуте нејзини форми. Во оваа насока, предлагаме ЗРО да се усогласи со ЗСЗД преку екстензивниот модел, што подразбира:
- одвојување на „еднаквост и недискриминација“ во посебна глава во законскиот текст;
- отстранување на одредбите во различните области на работните односи (огласи за вработување, отказ, безбедност на работно место и сл.), што поради несоодветна примена доведуваат до дискриминација и повреда на други права, и внесување т.н. „стражари“; Пример за ваква одредба е отказот без отказен рок за работникот кој внесува, употребува или е под дејство на алкохол и наркотични средства. Не се земаат предвид потребите и здравствените права на работниците кои се лекуваат од зависност и пациенти кои како дел од третман на болести употребуваат наркотични средства препишани и/или администрирани од здравствена установа, со што се овозможува дискриминација на овие групи. Друг пример е барањетопри засновањето на работниот однос кандидатот да му достави на работодавачот докази за исполнување на условите за вршење на работата помеѓу кои и за болестите или други околности кои можат како било да го оневозможат или суштествено да го ограничат при извршувањето на обврските од работниот однос или можат да го загрозат животот или здравјето на лицата со кои при извршувањето на своите обврски доаѓа во контакт. Оваа одредба може да доведе до дискриминација врз основа на здравствен статус и треба да се промени кон потврда дека лицето нема болест која се пренесува преку работен однос или која се влошува поради работниот однос.
- предвидување обврски за работодавачите, ДИТ, МТСП и другите клучни чинители да преземаат конкретни дејствија за спречување и заштита од дискриминација (воспоставување интерни процедури за пријавување дискриминација; мерки за едукација на работодавачите и работниците за еднаквоста и недискриминацијата; времени афирмативни мерки за маргинализирани заедници и процедура за нивно донесување и примена; и сл.);
- воведување прекршочни одредби за непочитување на членовите со кои се уредува еднаквоста и недискриминацијата, што ќе предвидат пропорционални казни и изречна надлежност на ДИТ да постапува во овие случаи, притоа применувајќи го ЗСЗД во делот на постапката (на пример, за префрлување на товарот на докажување).
- Еднаква плата за еднаква работа или работа од еднаква вредност е прашање на дискриминација сама по себе, па оттука одредбите за овој институт треба да се предвидат во гореспоменатата глава „еднаквост и недискриминација“. Го поздравуваме усогласувањето на член 111 со Конвенцијата на МОТ бр.100,[3] но сметаме дека за соодветно да се регулира ова право (согласно правото на ЕУ[4] и Конвенцијата бр.100 на МОТ) потребно е да се додадат одредби кои ќе предвидат:
- обврска за транспарентност на плати (секој работодавач да има обврска да ги информира вработените за сечија плата, платите по позиции да бидат лесно достапни (на пример објавени на веб, огласни табли и сл); обврска за работодавачите еднаш годишно да спроведуваат објективна евалуација на работното место и анализа на податоците, обврска за детекција на јазот во еднаквост на плати согласно големината на работодавачот, како и обврска да се преземаат мерки за намалување на јазот детектиран со анализата, да се објавуваат јавно мерките кои е планирано да се преземат и да се известува до ДИТ;
- во дефиницијата за плата, освен плаќањето во пари треба да се опфатат и сите видови осигурување, плаќања во натура и други видови поволности (превоз, храна и слично);
- правото следува на секој што фактички работи, а не на оној што има договор за вработување;
- да се предвиди подзаконски акт кој ќе понуди методологија за објективна евалуација на работно место што МОТ ја има развиено,[5] и која е клучна за детекција на јазот во плаќањето и пресметување на еднаква плата за еднаква работа или работа со иста вредност. Потребно е регулирање на надлежноста на ДИТ за надзор на примената, и обука за лицата кои раководат со човечки ресурси за примена на Методологијата. Непочитувањето треба да е казниво за што треба да се предвиди и градење свест и знаење кај судовите за да се овозможи ефективна примена на обврската од страна на работодавачите;
- како форма на дискриминација во случај на докажување треба да важат сите институти од ЗСЗД (товар на докажување, статистички податоци и сл);
- со законот треба да се определи каков компаратор е можен согласно практиката на СПЕУ. Бидејќи станува збор за дискриминација важно е во однос на кого треба да се добие еднаква плата. Компараторот е најдобро да се најде во истата компанија, но тоа ги изостава женските индустрии каде нема вработени мажи кои работат иста работа или работа со иста вредност – во овие случаи да се предвиди компаратор и на ниво на индустрија;
- важно е да се предвиди прекршочна одредба со пропорционална глоба согласно директивата што значи дека треба, да се овозможи пресметување на глобата од страна на прекршочен орган согласно големината на работодавачот и таа да е доволно голема за да го одврати работодавачот да го повторува прекршокот. Но ова секако се коси и со Законот на прекршоците, па имајќи ја превид постапката за помирување и обврската во неа да се понуди најмалата сума, треба со закон да се уредат доволно големи казни.
- Потребно е ЗРО да предвиди посебна глава за самовработените лица – „Самовработување“ каде детално ќе се регулираат правата од работен однос што им припаѓаат. Оваа глава треба да содржи:
- дефиниција на самовработувањето согласно директивите на ЕУ и праксата на Судот на правдата на ЕУ;
- овозможување на сите права од пензиско, здравствено и социјално осигурување на самовработените лица, право на породилно отсуство и право на боледување;
- препознавање и дефинирање на неплатената работа дома (да се препознаат домаќинките), да се предвиди начинот на нивно регистрирање и остварување на правата.
- Во уредувањето на отсуството поради бременост, мајчинство, татковство и родителство имаме значајни унапредувања кои ги поздравуваме. Сепак сметаме дека дел од решенијата нема да бидат фукнционални во пракса, доколку не се доуредат. Дел од нив образложуваме овде:
- договорите на определено време се најчест начин на дискриминација на бремените работнички. Оттука, единствена новина е дека работодавачот треба навреме да ја извести работничката дека нема да се потпише нов договор, со што никако нема да се реши проблемот, па овој вид дискриминација ќе продолжи. Бараме да се предвиди обврска за продолжување на договор на определено време до моментот во кој работникот го стекнува правото на платено отсуство поради бременост, мајчинство, татковство или родителство;
- во ова поглавје законот предвидува во повеќе наврати кога треба да му се исплаќаат средства на работникот на товар на работодавачот (на пример, доколку не може да обезбеди безбедни услови за бремени работнички поради што имаат право да не одат на работа и др.). Потребно е со ЗРО да се уреди дека надоместокот поради отсуство поради мајчинство, татковство и родителство се исплаќа од ФЗОМ и да изнесува 100%. И покрај тоа што Законот за здравствено осигурување ги уредува овие аспекти, тоа се клучни прашања за остварување на овие права кои е неопходно да бидат уредени со основниот закон од кој поттекнуваат овие права – ЗРО;
- во член 170 став 6 „Работодавачот може да го одбие барањето на работникот од ставот (3) на овој член, само доколку има основана причина поврзана со организацијата или функционирањето на работата, при што, е должен таквата причина да ја образложи во писмена форма“. За да можат работниците фактички да го уживаат правото на работа во флексибилна форма поради грижа за дете неопходна е контрола над работодавачите кои ги одбиваат ваквите барања, во спротивно лесно ќе ги одбиваат барањата и работниците нема да го уживаат правото. Оттука треба да се предвиди постапка за известување на ДИТ доколку работодавачот го одбива, со обврска ДИТ да донесе одлука за оправданоста на одбивањето во одреден рок (предлог рокот да изнесува 15 дена);
- во 174 став 1 е предвидено дека работодавачот не смее да го отпушти работникот два месеци откако ќе се врати на работа по користење на отсуството поради мајчинство, татковство и родителство. Сметаме дека ова е премал период за да се заштитат работниците со новоформирани семејства. Бараме да се промени со шест месеци и со задолжителен отказен рок од три месеци, освен ако работникот не побара помал отказен рок.
- При уредувањето на правата и обврските на работникот, ЗРО мора да ги усогласи решенијата со постоечката фактичка состојба – односно, мора да се внимава дека за некои категории лица потребна е поинаква дефиниција во ЗРО од оние во другите закони, како на пример – Законот за социјалната заштита, Законот за семејството, или Законот за основно/средно образование. Целите на овие закони се поинакви и тие утврдуваат посебна заштита. ЗРО треба да цели кон тоа да ги препознае различните околности во кои се наоѓаат работниците и да им го уреди работниот однос и балансот помеѓу работата и приватниот живот на начин кој ќе им биде корисен и применлив. Затоа, предлагаме:
- вклучување посебна дефиниција за „самохран родител“ за потребите на ЗРО, или промена на терминот „самохран родител“ со „родител на кого децата му се доделени на чување и воспитување“. Во моментов, дефиницијата за самохран родител е дадена во Законот за социјална заштита, и предвидува дека тоа е родител кој сам ги врши родителските права и должности за детето, поради тоа што другиот родител е непознат, починат, исчезнат или од оправдани причини привремено или трајно не ги извршува родителските права и должности. Оваа дефиниција не е во функција на ЗРО, бидејќи голем е бројот на семејства во кои децата живеат со еден од родителите, и тој еден родител е во неповолна положба да го организира денот и работното време така што ќе може да ги задоволува потребите и обврските на малолетните деца. Од овие причини, сметаме дека овие права треба да бидат достапни за сите родители кои ја имаат основната грижа и воспитување на детето, без оглед на тоа дали на другиот родител му е одземено или ограничено родителското право;
- проширување на листата на лица од семејството заради кои на работникот му е дозволено отсуство од работа. Во моментов, оваа листа главно се фокусира на родители и деца. Меѓутоа, во реалниот живот фактичката состојба битно се разликува – голем е бројот на лица кои живеат во вонбрачни заедници, како и лица кои живеат во заедничко домаќинство со лица кои не спаѓаат во најтесното семејство, согласно дефиницијата, а потребата од грижа за нив значително им го отежнува работењето во одреден временски период;
- каде што се препознаени брачните партнери во оснос на одредени права на работникот треба да се наведат и вонбрачните партнери со што во согласност со Законот за семејство ќе се овозможи поголема фактичка еднаквост на брачната и вонбрачната заедница.
- ЗРО мора да биде усогласен со постоечките меѓународни стандарди и да обезбеди соодветна заштита за сите работници, а особено за посебните категории работници. Во таа насока, предлагаме:
- усогласување на одредбите кои се однесуваат на „деца“ и „млади“ согласно Конвенцијата за правата на детето што предвидува дека деца се сите лица на возраст до 18 години;
- усогласување на Законот со Конвенцијата за правата на лицата со попреченост, преку отстранување на терминот „општа здравствена состојба“ и негова соодветна замена со термин што ќе ги опфати само потребните способности за вршење на работата, доколку се изврши разумно приспособување на работното место. За ова да биде ефективно, неопходно е да се вклучи универзална обврска за примена на начелото на пристапност во сите сегменти на работниот однос, со цел ефективен и непречен пристап на отворениот пазар на трудот на лицата со попреченост;
- усогласување со Препораката на СЗО, правата на мајка што дои дете да траат во рок од 2 години, наместо, засега предвидената, 1 од моментот на раѓање на детето.
- Законот мора да внимава достоинството на работникот да остане заштитено во текот, но и по престанокот на работниот однос. Од овие причини, Законот мора да внимава на следново:
- доколку членството во синдикат е право на избор, тогаш работникот кој не е член на синдикат не смее да има помали права од работен однос во споредба со член на синдикатот. Членот на синдикат може да има пристап до поволности што ги овозможува синдикатот, но надвор од работниот однос, додека поволностите поврзани со работен однос мора да важат подеднакво за сите;
- работникот сам да одлучува за членство во синдикатот, што подразбира дека работникот е тој што ќе побара од работодавачот да исплаќа дел од неговата плата на име членарина во синдикат, наместо досегашното решение синдикатите да го бараат тоа;
- конкурентската клаузула не смее да го стави работникот во позиција на неразумни загуби. Од овие причини, ЗРО мора да уреди дека доколку работодавачот не дозволи поништување на конкуренткската клаузула, ќе биде обврзан да ја надомести заработувачката која работникот би ја добил, како и можноста за напредок што работникот ја губи со ваквата клаузула. Со моменталната одредба, отворена е можноста работодавачот да му исплати многу помал износ на работникот, со што тој се става во многу понеповолна положба.
Оттука, Мрежата за заштита од дискриминација и Платформата за родова еднаквост бараат вметнување на предложените измени во текстот на новиот Закон за работните односи, кои произлегоа од направената анализа. Дополнително, апелираме институциите да водат транспарентен и инклузивен процес, од кој ќе произлезе Предлог-закон што ќе ги вклучи сите релевантни фактори за областа на работните односи, притоа гарантирајќи ги човековите права и слободи на работниците, загарантирани со Уставот на Република Северна Македонија и со меѓународните документи.
[1] Договорот за функционирање на Европската Унија C-326/49 и Директивата 2006/54/EC на Европскиот Парламент и Совет од 5 јули 2006 година.
[2] Види и Препорака број 2, точка 3 од Техничкиот меморандум на Меѓународната организација на трудот од 2019 година.
[3] Конвенција бр.100 на МОТ за еднакво плаќање, од 1951 година, https://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312245.
[4] Види повеќе на https://www.consilium.europa.eu/en/policies/pay-transparency/ и https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_7739.
[5] Види повеќе на https://www.ilo.org/declaration/info/publications/eliminationofdiscrimination/WCMS_122372/lang–en/index.htm.